来自江翔宇 金融法律评论与实务

2019年12月20日，上海市协力律师事务所金融并购专委会组织召开《全国法院民商事审判工作会议纪要（法〔2019〕254号）》系列解读讲座，本次为第一期，开展讲座的嘉宾包括协力所高级合伙人马晨光、上海市法学会金融法研究会基金法专业委员会秘书长江翔宇博士、协力所管理合伙人王梦静以及合伙人金源，分别对通道业务相关问题、金融消费者权益保护问题、股东代表诉讼以及对赌协议相关问题开展讨论。

本文是上海市法学会金融法研究会基金法专业委员会秘书长江翔宇博士“金融消费者权益保护纠纷问题”的讲座综述

近年来，金融消费者权益保护诉讼案件无论是数量还是类型上都呈现爆发性增长，但是迄今为止，因为金融消费者权益保护理论仍在形成过程中，相关立法供给严重不足，法院审理相关纠纷案件可以说是困难重重，争议很大。最高人民法院此次公布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）, 积极回应了金融市场实践中的很多热点难点问题，值得称道。但同时也要看到，金融理论和实务界对金融消费者权益保护的概念和理论尚有很多争议，《九民纪要》有不少规定还比较模糊，在未来司法审判过程中相信还会有大量的争议点，尤其是金融消费者的范围、高风险等级产品和服务的界定、告知说明义务的到位、责任主体和举证责任分配等问题。

一

《九民纪要》中金融消费者的概念界定

对于金融消费者概念，我国立法目前没有法律法规层面的界定。根据《消费者权益保护法》，按照通常的理解，消费者应该是指通常为了生活需要购买商品或者接受服务，但是消保法上的概念和理念并不能完全沿用到金融消费者上。2015年11月16日国务院办公厅发布了《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》，这是国内最早有关“金融消费者”权益保护的规范性文件，但该指导意见未对“金融消费者”进行定义。2016年12月《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》（部门规章层级）第二条规定：在中华人民共和国境内依法设立的为金融消费者提供金融产品和服务的银行业金融机构，提供跨市场、跨行业交叉性金融产品和服务的其他金融机构以及非银行支付机构（本办法统称金融机构）适用本办法。本办法所称金融消费者是指购买、使用金融机构提供的金融产品和服务的自然人。这也是目前我国唯一监管部门对“金融消费者”的定义。

二

如何确定金融消费者的范围——是否包括合格投资者和专业投资者

1.金融消费者范围是否包括机构？

《九民纪要》中并未援引《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》（以下简称《央行办法》）对金融消费者明确为自然人的规定，从《九民纪要》第五部分的内容看，并未明确排除机构作为 “金融消费者”的可能性，那么今后如果是机构投资者援引《九民纪要》是否可以？对此从一般的理论和实务界认识来看都认为是个人，这一点未来需要明确。

2.《九民纪要》金融消费者的范围是否包括所谓“投资者”？

答案是肯定的。对这一点，《消费者权益保护法》规定消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的个人是消费者，与“生活需要”存在连接点。金融领域内的确存在一些类消费的行为，例如支付行为、存取款服务等，但是多数购买金融产品或者接受金融服务的行为一般都被认为是投资行为。

在2016年《央行办法》出台后，证券和银保监系统有关适当性管理的各项立法和自律准则中，均没有使用“金融消费者”的名称，而是使用了 “投资者”和 “委托人”（信托业务）的名称。例如2017年2月21日，中国证监会发布了《证券期货投资者适当性管理办法》；2017年6月28日，中国基金业协会发布了《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》；2017年6月29日，中国证券业协会发布《证券经营机构投资者适当性管理实施指引（试行）》；2017年11月17日，中国期货业协会发布了《期货经营机构投资者适当性管理实施指引（试行）》，以上均使用了“投资者”的称谓；中国信托业协会于2018年9月16日发布了《信托公司受托责任尽职指引》，其中包含了适当性管理的内容，但既未使用“消费者”的概念，亦未使用“投资者”的概念，而是沿用《信托法》的规定，采用“委托人”和“受益人”的称谓。中国银保监会于2018年9月28日发布了《商业银行理财业务监督管理办法》，替代了之前的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《商业银行个人理财业务风险管理指引》等一系列规定，该办法中使用了“投资者”的称谓。中国人民银行、银保监会、证监会和国家外汇管理局2018年4月27日联合发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称《资管新规》），在第一条基本原则中提及要“加强金融消费者权益保护”，其他条文或者使用“委托人”，或者使用“投资者”。

从以上可以看出，在《央行办法》以外其它金融监管部门对金融消费者概念使用有限，证监会和银保监会的相关立法规定均未采用金融消费者概念，但是需要注意2015年国务院办公厅指导意见中已经明确将“金融消费者”的概念适用于所有金融机构的金融产品和金融服务，一些行业监管的立法规定虽未使用“金融消费者”概念，但是在其一些政策性文件中也使用“消费者”提法，证监会使用“投资者”有使用习惯、历史原因等，但是并不影响金融消费者作为一个上位的理念性概念存在。

《九民纪要》在征求意见过程中一些人士提出了意见，认为“投资者”不应在金融消费者之列，不应使用金融消费者提法。但是最后出台的《九民纪要》继续使用了金融消费者提法，这一方面是沿袭了《央行办法》的精神，一方面也可能是对近年来金融乱象、投资者受损的一个回应，意在体现从消费者角度的倾斜性保护理念。此次从《九民纪要》72条的表述来看，也是很明确地把各种金融产品的投资者纳入了金融消费者范围。

3.《九民纪要》中的金融消费者是否包括合格投资者和专业投资者？

消费者保护法的制定，其理论依据在于消费者弱势地位，价值目标在于实质正义，立法政策在于倾斜保护，因此需要在立法技术中排除一些在金融活动中不需要获得特殊倾斜保护的个人。金融消费者保护从理念上亦同，是否要把合格投资者和专业投资者排除在金融消费者之外？如果不排除，对卖方机构（金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者）是否公平合理，对培育我国金融市场投资者风险自负和成熟的投资者是否有益。

合格投资者因为其在经济实力、风险承受能力、投资经验等方面达到一定标准，因此被认为具备相应的自我保护能力，所以法律可以将其列为合格投资者而提供较少保护。对于合格投资者的具体界定，我国之前在私募基金、信托计划、公募基金、券商资管、期货资管、保险资管等领域皆有相应规定，2018年《资管新规》对合格投资者作了统一规定。《资管新规》第五条规定，“资产管理产品的投资者分为不特定社会公众和合格投资者两大类。合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只资产管理产品不低于一定金额且符合下列条件的自然人和法人或者其他组织。（一）具有2年以上投资经历，且满足以下条件之一：家庭金融净资产不低于300万元，家庭金融资产不低于500万元，或者近3年本人年均收入不低于40万元。（二）最近1年末净资产不低于1000万元的法人单位。（三）金融管理部门视为合格投资者的其他情形。合格投资者投资于单只固定收益类产品的金额不低于30万元，投资于单只混合类产品的金额不低于40万元，投资于单只权益类产品、单只商品及金融衍生品类产品的金额不低于100万元。

证监会2018年《证券期货投资者适当性管理办法》第七条将投资者分为普通投资者与专业投资者。普通投资者在信息告知、风险警示、适当性匹配等方面享有特别保护。第八条规定“符合下列条件之一的是专业投资者：（一）经有关金融监管部门批准设立的金融机构，包括证券公司、期货公司、基金管理公司及其子公司、商业银行、保险公司、信托公司、财务公司等；经行业协会备案或者登记的证券公司子公司、期货公司子公司、私募基金管理人。（二）上述机构面向投资者发行的理财产品，包括但不限于证券公司资产管理产品、基金管理公司及其子公司产品、期货公司资产管理产品、银行理财产品、保险产品、信托产品、经行业协会备案的私募基金。（三）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金，合格境外机构投资者（QFII）、人民币合格境外机构投资者（RQFII）。（四）同时符合下列条件的法人或者其他组织：1.最近1年末净资产不低于2000万元；2.最近1年末金融资产不低于1000万元；3.具有2年以上证券、基金、期货、黄金、外汇等投资经历。（五）同时符合下列条件的自然人：1.金融资产不低于500万元，或者最近3年个人年均收入不低于50万元；2.具有2年以上证券、基金、期货、黄金、外汇等投资经历，或者具有2年以上金融产品设计、投资、风险管理及相关工作经历，或者属于本条第（一）项规定的专业投资者的高级管理人员、获得职业资格认证的从事金融相关业务的注册会计师和律师。”

有观点认为应当把“合格投资者”排除在金融消费者之外，因为金融消费者保护的价值目标在于实质正义，立法政策在于倾斜保护，因此还需要在立法技术中排除一些在金融活动中不需要获得特殊保护的个人。我们赞同这种理念，但是基于监管规定的具体标准，认为把“合格投资者”完全排除在金融消费者之外恐怕并不合理，也未必能够得到司法的认可。原因在于目前国内立法如《资管新规》中关于合格投资者的经济实力、风险承受能力、投资经验等方面达到一定标准的具体规定主要聚焦于家庭资产实力，并不能证明满足合格投资者的要求就具有足够的个人风险识别能力和承受能力。而证监会“专业投资者”的标准规定更为严格和相对关注于个人投资能力，其与卖方机构的地位相对更加对等，并有相应的规定加以保护，因此司法审判可能更加可能将“专业投资者”从金融消费者排除。当然目前似只有证监会的《证券期货投资者适当性管理办法》有专业投资者的规定，在证监会监管范围以外可能缺乏相应专业投资者标准，所以一概而论仍有困难。根据近期一些会议上金融审判法官的解读和观点，相关法官亦认为将具有一定资产规模和投资经历的专业投资者置于金融消费者之列不合适，未来的司法实践大概率会遵守此种思路，但鉴于个案情况的不同法官具有较大裁量权。

三

如何界定卖方机构适当性义务

1.什么是适当性义务？

根据《九民纪要》，适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。

承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。履行适当性义务的意义是在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。

2.适当性义务的性质

《九民纪要》72条规定适当性义务是卖方机构必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。

《九民纪要》（征求意见稿）曾将适当性义务的法律性质定性为《合同法》第六十条第二款规定的先合同义务（正式稿未对性质进行规定），即合同订立过程中合同当事人基于诚实信用等原则而应承担的法律义务，卖方机构违反这一先合同义务给金融消费者带来损失的，应当根据《合同法》第四十二条第（三）项之规定，承担缔约过失责任。在缔约过失的语境下，因合同并未成立，卖方机构因此取得的投资者财产即本金应当返还，而投资者遭受的利息损失应当得到赔偿。

但是《九民纪要》正式稿删除了先合同义务的提法，原因可能是多重的，如适当性义务在保险和银行领域尚不是法定义务，而只是写在了规章层面。但是损失的承担原则按照《九民纪要》77条，与《合同法》第四十二条第（三）项之规定相仿。

3.如何对《九民纪要》列举的高风险等级以外的情况给予认定？

以下是《九民纪要》列举的几种高风险产品、服务情况：

《九民纪要》只列举了有限的情况，对列举之外的产品和服务，如何认定是否属于高风险？例如对于非杠杆基金的权益类投资公募基金和私募股权基金都不在列举范围中，但是这两种产品的实际风险肯定高于在列举范围内的“银行理财计划”，是否二者就不属于高风险等级金融产品？根据《九民纪要》出台后相关法官的解读并非如此，纪要起草的出发点是倾向认为只要本金存在不利益的情况下即不保本就属于高风险之列，要适用《九民纪要》。按照这个标准，大量不在列举范围内的产品和服务都可能在今后的审判过程中被视为高风险产品。

此外需要注意，《九民纪要》中的高风险等级本身是一个定性的表述，一般而言，金融机构对金融产品的风险等级从R1到R5分为五个等级，其中R5定义为高风险，R5“高风险” 是一个绝对概念，而《九民纪要》所称的“高风险等级”是指风险等级较高的范畴，是一个相对的定性概念，不是指金融机构自己评定的高风险等级标准。因此如果金融机构把一些高风险的产品划分到中风险产品，可能不会被法院认可。

4.适当性义务和告知说明义务之关系

《九民纪要》第76条规定告知说明义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键。《九民纪要》明确了金融消费者保护的司法原则是“卖者尽责、买者自负”（卖者在尽到所有的责任前提下，买者才承担买者自负，如果卖者没有尽责就不存在买者自负的问题。体现的是买者完全获取信息基础上自主决定的风险自负）。“卖者尽责”涵盖两方面内容：1.告知说明义务，即信息披露和风险揭示范畴；2.投资者适当性义务，即风险等级匹配。“买者自负”就是自主决定基础上的自担风险。因此投资者风险和收益的告知说明义务是“卖者尽责”的重要方面，是适当性管理义务履行的基础。

5.发行人和销售者的适当性义务差距问题

金融产品的发行人和销售人因为监管部门不同，对适当性义务的标准有所差异，在实践中可能会有冲突和争议。例如证监会《证券期货适当性管理办法》第十九条规定经营机构告知投资者不适合购买相关产品或者接受相关服务后，投资者主动要求购买风险等级高于其风险承受能力的产品或者接受相关服务的，经营机构在确认其不属于风险承受能力最低类别的投资者后，应当就产品或者服务风险高于其承受能力进行特别的书面风险警示，投资者仍坚持购买的，可以向其销售相关产品或者提供相关服务。银保监会《商业银行理财业务监督管理办法》第二十九条规定商业银行只能向投资者销售风险等级等于或低于其风险承受能力等级的理财产品，并在销售文件中明确提示产品适合销售的投资者范围，在销售系统中设置销售限制措施。

在银行代销基金时，对风险等级匹配如果按照发行人和销售者两者较低的标准，就可能产生争议，因此建议需要按照销售主体来适用，就高不就低，来避免潜在的风险。

四

金融机构如何把握适当性义务的履行内容

《九民纪要》75条规定“在案件审理过程中，金融消费者应当对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律后果。”

这一条是确定适当性义务具体内容主要方面的重要参考，同时根据《九民纪要》第73条“在确定卖方机构适当性义务的内容时，应当以合同法、证券法、证券投资基金法、信托法等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据。相关部门在部门规章、规范性文件中对高风险等级金融产品的推介、销售，以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务作出的监管规定，与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的，可以参照适用”，部门规章和规范性文件中的适当性义务内容规定也应当是确定适当性内容的重要标准，如果未履行的，法院有可能认定卖方机构未履行适当性义务。

因此金融机构要证明自身已尽职履行适当性义务（卖者尽责）和告知说明义务，核心内容主要包括以下几个重要方面，但是具体细化需要参考相关产品和服务被监管部门的监管规定并结合金融机构的内控实际情况进行规定：

1.已建立金融产品或服务的风险评估及相应管理制度；

2.已向金融消费者充分告知金融产品或服务的收益和主要风险因素包括风险后果；

3.已对金融消费者进行风险测试和KYC（Know Your Clients）；

4.严格按照相关制度履行风险匹配要求产品的风险等级和消费者的风险承受能力进行匹配并适当销售或服务；

5.金融消费者购买金融产品或接受金融服务的决定由其自主独立作出；

6.销售和服务行为合规，不存在欺诈和误导行为。

五

如何理解卖方机构的告知说明义务

《九民纪要》第76条【告知说明义务】规定“告知说明义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键，人民法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持”。

难点在于如何把握“理性人的客观标准”和“消费者的主观标准”，这不是《九民纪要》的首创，实际在此前涉及到适当性义务的不少案例中，法院也采取该等主客观结合的判断标准。最高人民法院在（2018）最高法民申5679号案件中认为，金融机构应当根据产品的风险和投资者的实际状况如既往投资经验、受教育程度等事实，综合一般人能够理解的客观标准和投资者能够理解的主观标准来确定告知说明义务，并据此认定原审判决未区分不同金融消费者的不同情况要求金融机构对所有涉案金融消费者承担同样比例的责任，显属不当。“理性人”的特点是一理智，也就说是不带有任何情绪化的判断；二是是趋利避害，作出的判断是对风险及收益平衡的结果；三是理性人是具有一定的知识储备和相关判断能力的。“消费者的主观标准”是在客户风险承受能力和产品风险等级匹配的前提下，卖方机构已实现了理性人能够理解的客观标准之后，还应当进一步关注金融消费者的主观情形：更多地强调针对投资者的个性化推介。比如，对于年长者、缺乏投资经验的普通投资者，金融机构需要承担更重的告知义务。不难看出，对于两个标准的把握，司法审判中法官的个人标准是很重要的。

此外需要注意，《九民纪要》对履行告知说明义务的证明标准是从形式审查提升到实质性审查，卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持。这是穿透式司法通过现象看本质的体现。

在以往的金融机构的相关案例中，销售机构未能提供其将产品风险充分告知金融消费者的有效证据是导致败诉的主要原因。因此，发行人、销售机构应当高度重视适当性义务履行过程的留痕合规工作，建立营销宣传工作可回溯管理机制，妥善记录并保管履行适当性义务的证据资料，如提供给投资者的宣传推介材料、产品法律文件、风险测评问卷、清晰的录音、录像、录屏记录以及沟通记录等。

六

如何确定责任主体和举证责任分配

《九民纪要》第74条规定“金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第167条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。”

《民法总则》第167条规定：代理人（销售者）知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人（产品发行人）知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。如存在上述情形的，金融消费者可以要求产品发行人和销售者承担连带责任。第167条规定的归责原则是“过错责任”而非“无过错责任”。为避免承担连带责任，对于发行人和销售机构而言，审慎选择、依法完善合同约定权利责任边界和承担、持续的监督管理，对降低对外承担赔偿责任的风险以及其后内部相互之间进行责任划分十分重要。

《九民纪要》第74条还规定“发行人、销售者请求人民法院明确各自的责任份额的，人民法院可以在判决发行人、销售者对金融消费者承担连带赔偿责任的同时，明确发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后，有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。金融服务提供者未尽适当性义务，导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的，金融消费者可以请求金融服务提供者承担赔偿责任。”这一条规定的目的是防止一些超级渠道金融机构把未尽适当性义务的责任转嫁给发行人，所以支持在一个案件中解决责任分担问题。

《九民纪要》75条规定“在案件审理过程中，金融消费者应当对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律后果。”

因此金融消费者需对侵权事实，亦需对损失承担举证责任,而卖方机构要对其是否履行了适当性义务承担举证责任，尤其是列举的几项要求。

七

损失赔偿数额问题

《九民纪要》77条规定“卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。金融消费者因购买高风险等级金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务，以卖方机构存在欺诈行为为由，主张卖方机构应当根据《消费者权益保护法》第55条的规定承担惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持。”

这一条明确了卖方机构未尽适当性义务的赔偿范围和计算标准，即实际损失包括损失的本金和利息，尤其重要的是明确了金融消费者纠纷不适用消法惩罚性赔偿。尽管金融消费者被称为“消费者”，但《九民纪要》的规定明显表明，金融消费者不同于消法项下的普通消费者，不得据此要求惩罚性赔偿。

77条还规定“卖方机构的行为构成欺诈的，对金融消费者提出赔偿其支付金钱总额的利息损失请求，应当注意区分不同情况进行处理：（1）金融产品的合同文本中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似约定的，可以将其作为计算利息损失的标准；（2）合同文本以浮动区间的方式对预期收益率或者业绩比较基准等进行约定，金融消费者请求按照约定的上限作为利息损失计算标准的，人民法院依法予以支持；（3）合同文本虽然没有关于预期收益率、业绩比较基准或者类似约定，但金融消费者能够提供证据证明产品发行的广告宣传资料中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，应当将宣传资料作为合同文本的组成部分；（4）合同文本及广告宣传资料中未载明预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算”。

这一条对构成欺诈前提下的利息计算方法做出了规定，针对不同情形的利息如何确定，区分不同情况进行处理。其中保留了“预期收益率、业绩比较基准”的提法，似与不得刚兑的指导原则冲突，这主要是出于金融消费者倾斜性保护的理念，且需注意是基于卖方机构存在“欺诈行为”的前提。

八

免责事由问题

《九民纪要》78条规定“因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当，卖方机构请求免除相应责任的，人民法院依法予以支持，但金融消费者能够证明该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由，人民法院依法予以支持”。

这一规定彰显了更加平等的卖方机构与金融消费者关系。一方面金融机构在销售过程中需要做好其已全面履行适当性义务的证据留痕工作，比如消费者在做风险评估测试时故意隐瞒自己的投资经验以及资产状况，或者投资者在坚持购买高风险产品时拒绝听取卖方机构的建议等证据，以备后续发生金融消费纠纷时积极举证以减免自身责任。另一方面，金融机构应当仔细分析损害后果发生的原因。如果金融机构能够举证证明投资者的损失是由其自身原因或者市场风险等客观因素所造成，履行适当性义务的瑕疵非导致损失的直接原因，可以成为自身减轻或者免除赔偿责任的有利抗辩。